关于商业方法是否具有可专利性----胡晶

   根据中国专利法第二十五条第一款第（二）项的规定，对智力活动的规则和方法不授予专利权。审查指南对这一条款的解释是，由于智力活动没有采用技术手段，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案，因此组织、生产、商业实施和经济管理的方法及制度，仅仅涉及智力活动的规则和方法本身，则不应当被授予专利权。
　　 在软件专利申请审查标准问题上，欧盟《计算机执行的发明可专利性的指令》 [8]第三条规定，成员国应当确保一项与计算机相关的发明属于一个技术的领域。第四条指出了授予专利的实质条件，其规定：可专利保护的条件①各成员国应明确规定与计算机相关的发明只要具有工业实用性、新颖性和创造性就应当授予专利。②各成员国应明确规定具有创造性的条件之一是所申请的软件发明必须做出了技术贡献。③对技术贡献的评价应当考虑：将专利权利要求的范围作为一个整体，其中可以包括技术的与非技术的特征，以此来比较与现有技术之间的差别。 第五条指出权利要求的类型可以是一种产品，如编程了的计算机、计算机网络或其它装置，或是一种由计算机、计算机网络或类似装置借助软件执行的方法。
    欧盟指令第三条是TRIPS协议27（1）的具体体现，根据此条款的内容，专利应当授予一切技术领域内的发明，如果申请的产品或者程序（工艺流程）具有新颖性、涉及发明的过程、可以工业应用。
　　 第四条提及的授予专利权的实质审查条件可以理解为：第一项要求成员国有义务保护作为任何计算机执行的相关发明，只要所申请的发明满足欧洲专利公约52（1）规定的基本的新颖性、发明性、工业应用的要求。第二项要求与计算机相关的发明，必须做出技术性贡献。这个技术领域内的贡献对于该技术领域内的一般熟练工人必须是非显而易见的。如果计算机执行的相关发明对先前技术的贡献没有技术性特征将被认为缺乏实质性进步，即使其对先前技术的贡献是非显而易见的。当评价“创造性进步”的时候，关于技术状态应当包括的内容和熟练工人的知识的问题必须根据评价创造性的一般标准来确定（这个一般性标准可以在欧洲专利公约中找到）。第三项提供了在决定技术性贡献中，发明必须作为一个整体进行评价，这与欧洲专利局审理的专利申请采取的措施是一致的。按照此规定，假如发明的一个部分落在欧洲专利公约52（2）规定的非专利的客体上，如果存在非显而易见的技术贡献，或许仍然可以授予专利权。如果缺乏技术贡献，比如对技术的贡献整体上都是非技术性的，那么这种贡献是一种纯粹的商业方法，不是专利权的客体。
    但是，审查指南在第二部分第一章还明确指出：如果一项发明就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，但是发明的一部分属于智力活动的规则和方法，则不应当完全排除其获得专利权的可能性，需要具体分析，按下述两种情况区别对待:
(i)如果发明对于现有技术的贡献仅仅在于属于智力活动的规则和方法的部分，则应将该发明视为智力活动的规则和方法，不授予其专利权；
(ii)如果发明对于现有技术的贡献不在于或不仅仅在于属于智力活动的规则和方法的部分，则不能依据专利法第二十五条第一款第（二）项拒绝授予其专利权。
换句话说，涉及电子商务的发明专利申请如果是为了解决技术问题，采用了技术手段和能够产生技术效果，就不能因为它的技术领域，涉及了商业方法而否定该发明专利申请属于可给予专利保护的客体。
例如：
1.一种聚集许多买方以打折价钱购买商品的系统，该系统包括卖方管理器，用于存储关于卖方所销售商品的信息；买方管理器，用于通过互联网向买方发送关于一件商品的信息；买方处理器，用于统计和存储买方信息和数目；一种控制器，用于向卖方管理器发送买方的数目和订货信息，买方的数目越大，所订货商品的折扣越大。
上述系统与现有技术的区别仅仅在于集合更多的买方以享受更多的折扣，因此该系统仅仅是利用现有的技术手段实现了一种商业的运作方式，所解决的不是专利法意义上的技术问题，产生的效果是使买方享受到折扣，使卖方销售出更多的商品，也不是专利法意义上的技术效果，因此此类涉及电子商务的系统不能被授予专利权。
但是：
2.一种更新帐户信息的银行系统，该系统包括分布于各个营业网点的终端节点，用于接受客户的帐户信息。一个公共存储器，用于存储各个网点的帐户信息，当其中一个终端节点接受新的或更新的帐户信息时，该终端节点将该信息发送到该公共存储器，该公共存储器将该信息同时发送给整个银行系统的其他终端节点用于更新，因此其它终端节点的信息也能几乎同步地更新帐户信息。
现有技术的状况是每个终端节点的数据被逐个串行更新，因而导致其他节点没有得到及时更新而出错，而上述银行系统所解决的技术问题是如何快速地以并行方式更新网络系统中各个节点的数据，并且采用了增加公共存储器的技术手段，由此产生了使整个银行系统的运行性能得以改善的技术效果，因此此类涉及电子商务的系统属于可给予专利保护的客体。
    需要说明的是，并不是满足了上述两项规定的涉及电子商务的发明申请就一定可以被授予专利权，它还必须要满足专利法及其细则的其他相关规定。并且可以对我国专利审查指南做出调整，对于软件的申请可以缩短初步审查和公布的期限，同时对于实质审查的期限也可以缩短。针对软件生命周期短的特点，可以考虑对软件专利的保护期做出规定，限定为10年或者更短的期限，以便于软件的更新和节省专利资源。恰当的保护期限应当建立在对我国软件行业的发展状况详细研究的基础之上，还应当考虑到一些发达国家对软件专利采用的保护期限